挑战与风险控制——2015年第16号公告专业实务操作建议

基于我们对16号公告只是一个转让定价的反避税规定的认识,16号公告执行中,纳税人在实施与所有相关 “不得扣除”的费用支付的业务操作时,应全面、系统地分析、思考现有相关的体系化的转让定价法规精神,将《特别纳税调整实施办法(施行)》(国税发[2009]2号)、《国家税务总局办公厅关于对外支付大额费用反避税调查的通知》(税总办发〔2014〕146号)、《国家税务总局关于特别纳税调整监控管理有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第54号)  及 2014年9月25日国家税务总局在北京召开BEPS宣讲会上,国际税务司廖体忠司长在会议上发表的专题演讲中,关于在BEPS十五项行动计划的基础上归纳的十五项中国税务机关视为“不可接受”的纳税人行为,以及廖体忠司长2014年6月4日在华盛顿参加税务研讨会时明确表示,国税总局将进一步加强管理与审查,并引入受益方测试、需求方测试、重复性测试、价值创造测试、补偿性测试和真实性测试(六项测试要求)对关联企业间服务费的合理性进行分析与判定进行全面研究,理性判断各项劳务费和特许权使用费支付能否满足独立交易定价原则的精神,自行评估各项支付可能产生的涉税风险及风险程度,从而为日后可能面临的税务部门的挑战事先积极选择合宜的规划和未来应对。

一、明确高风险的特许权使用费和劳务费对外支付的主要类别
(一)高风险特许权使用费支付
今后,境内企业向境外关联方支付特许权使用费,此项支付首先要进行自我风险分析,应特别注意极易为税务部门挑战的高风险特许权使用费支付。依据上述相关背景分析,高风险的特许权使用费大体如下:
1.境内企业与境外关联方一起参与特许权开发并对无形资产价值创造发挥重要作用,或无形资产价值直接在境内形成。如境外关联方的品牌由境内企业投入大量宣传费和市场营销费用,使其在境内形成著名品牌,但依然向境外关联方支付大额特许权使用费;

2.分摊特许权使用费研发成本,但不考虑中方在无形资产开发、提升、维护、保护和利用中的贡献,及中方的职能、使用的资产和承担的风险所创造的贡献,仍向境外关联方支付大额特许权使用费用;

3.高新技术企业发生巨额亏损或微利但仍向境外关联方支付大额特许权使用费。或单一功能企业亏损或微利的同时对外支付大额特许权使用费;
4.境内单一契约加工企业向境外关联方支付特许权使用费。或复杂业务企业发生大额特许权使用费;发生大额先进设备采购和技术服务支出而无特许权使用费支付;

5.特许权受益人本身无经济实质、处于低税负地区、受益人资产明显偏低但仍收取大额特许权使用费,形成功能、资产与收入不相匹配;境外关联方无参与无形资产的价值创造,但仍向境内关联方收取大额特许权使用费;

6.无形资产价值已经基本耗尽或法律保护年限基本结束但仍收取大额特许权使用费;

7.每年按营业收入的固定比例向境外关联方支付特许权使用费,特许权使用费率明显高于正常标准的;
与此同时,税务部门也会对中国境内企业在无形资产开发、价值创造中已经形成成果、自身品牌等,但向境外企业提供时没有收取特许权使用费的情形提出挑战,如:

8.“走出去”企业向境外子公司或关联企业提供商誉、商标、专有技术和客户清单等无形资产时,没有收取相关使用费。(见江苏省国税局制定的《2014-2015年度国际税收遵从管理规划》 )

9.境内关联方提供了关联研发服务,未体现相应收益或回报等等。

(二)高风险的服务费支付
税务部门挑战高风险的对外支付的服务费、管理费时,《国家税务总局办公厅对外支付大额费用反避税调查的通知》的清晰指引构成了税务部门目前进行实操的主要考虑依据,同时对各项服务费支付是否满足六项测试要求,对存在以下高风险的对外支付进行评估、调查:
1.境外母公司并没有向境内企业提供特定的管理服务,未使境内企业直接受益或增加直接的收益,仍以管理费名义固定或经常向集团内企业收取管理费;以及仅属于股东或集团内高层的活动而分摊的服务费、管理费等;

2.跨国集团总部采用建立全球服务成本池模式,将全球服务成本池中的费用分配给亚洲地区总部,亚洲区总部再分配给中国子公司。此项服务费用分配不区分不同受益程度,或分配口径不一致,导致境内子公司不合理承担服务费。

3.因关联的第三方接受特定服务而使境内关联企业间接受益,向境外服务方支付大额服务费或进行服务费用分摊;

4.购销业务规模反常,但采取收取多名目服务费用(如同时收取咨询费、管理费、服务费、佣金等众多名目的服务费用)、虚列劳务费用,不合理分摊劳务费用,将征税项目混淆为不予征税项目等违反真实性测试的劳务费支付等情况;

5.其他不满足受益性测试要求,或相关的劳务服务是附带性或偶然性的,而对境外关联方进行大额服务费支付的;

6.向设在低税或无税的境外关联方支付各种服务费,或向仅有少量资产、简单功能的境外关联方支付大额服务费;或境外关联方取得与其所提供服务的受益价值不相匹配的服务费支付,如支付的服务费金额大大超过或等于服务接受方接受服务带来的收入或其他利益;

7.境外关联方收取境内关联方业务活动中并不需要或业务不受影响的服务活动;或与本企业承担功能无关或匹配度极低的服务活动,而向境外关联方支付大额服务费;
8.已经包含在其他关联交易价格中,但仍然以服务费方式支付的费用;或设备采购、安装中技术含量不高,与安装业务工作量不相匹派的服务费用支付等;
9.混淆特许权许可和服务费项目,规避应税收入的业务安排;等等。

二、纳税人对外支付的业务情况分析
随着国家税务总局、国家外汇管理局公告(2013年第40号)《关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告》自2013年9月1日生效起,原境内支付人在付汇时必须首先向税务机关提交相关资料,取得税务机关审核通过,取得付汇证明后方可付汇的事项,变成境内支付人只需要在付汇前备案即可。许多需要源泉扣缴的事项,也取决于纳税人、扣缴人自我遵从,自行申报。并且40号公告对境内机构发生在境外的进出口贸易佣金、保险费等支付直接明确无须备案。从另一个角度,增加了境内企业向境外关联方支付特许权使用费和服务费的“税前扣除”引发转让定价调整的不确定性。

梳理纳税人向境外关联方的费用支付有关企业所得税问题,其表现及存在风险分析如下:
(一)纳税人向境外关联方已经支付了特许权使用费,并且已经进行了扣缴和税前扣除
由于境内企业向境外付汇进行扣缴备案,一方面税务机关已经掌握了纳税人对外支付信息;另一方面纳税人不确定能否得到税务机关对支付给境外关联方的费用符合 独立交易原则的定性,所以存在合规风险。如果日后税务机关并不认可此项支付,在“不得扣除”的背景下,其结果就要进行转让定价调整,增加境内企业的应税所 得。尽管纳税人已经就对外支付进行了扣缴,但按照《特别纳税调整实施办法(试行)》(国税发[2009]2号)第一百零一条规定,税务机关对企业实施转让定价调整,涉及企业向境外关联方支付利息、租金、特许权使用费等已扣缴的税款,不再做相应调整。也就是“预提税”不再退还。并且转让定价调整的结果很可能就是对调增的应税所得补缴税款及加收利息。

(二)纳税人向境外关联方已经支付费用,并做了税前扣除,但没有履行扣缴义务
如纳税人认定对外支付的是非应税(劳务发生在境外或不构成协定国居民企业在我国境内的常设机构)的服务费、管理费支付;但日后为税务部门所挑战,认为纳税人向境外关联方支付的服务费、管理费“不得扣除”。除进行应税所得调整外,是否对“不得扣除”的以前支付可以视同股息分配进行补扣税款?由于以往的转让定价调整只是基于关联方交易定价与正常交易定价背离的价格进行调整。而16号 公告明确了“不得扣除”事项本身表达了这些支付不符合独立交易定价原则,是独立企业间交易不可能发生的支付。“不得扣除”的以前支付在税务部门具体执行中 很可能进一步演化为视同股息分配的结果。但是现有政策法规中对视同股息分配规定仅指向资本弱化中的“利息”视同股息分配情形。会存在税务部门和纳税人博 弈。但确认为“不得扣除”调整后的补税和加息不可避免。

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